Diritto civile e common law dinanzi alla morte e sostituzione del trustee

La prima domanda che dobbiamo porci è se gli effetti della morte di questo trustee siano soggetti alla legge straniera regolatrice del trust interno ovvero siano soggetti alla legge italiana. La risposta va cercata nella convenzione de L’Aja del 1985 sulla legge regolatrice e il riconoscimento dei trust e in particolare nel suo art. 8, comma 2, dove troviamo che la legge regolatrice di un trust si applica a una serie di materie; fra esse sono la nomina, la rinuncia e la revoca dei trustee, ma non la morte di un trustee.

Essa non rientra neanche nelle materie “les testaments et la dévolution des successions” / “succession rights, testate and intestate”, menzionate nell’art. 15 fra quelle che sono soggette alla legge italiana e che la legge straniera non può pregiudicare, perché i testamenti e le successioni ivi menzionate si riferiscono senza dubbio ai beneficiari del trust, sebbene questa limitazione non sia stata precisata.²

Infine, l’art. 11, comma 2, lettera c) della Convenzione dichiara che i beni in trust non fanno parte della successione del trustee, sicché è perfettamente sostenibile, che essi non appartengano ad alcuno e siano da considerare vacanti.³

Concludo che gli effetti della morte del trustee di un trust interno, qualora egli muoia avendo la propria residenza abituale in Italia, sono di competenza della legge italiana. Ho impiegato il concetto di “residenza abituale” per allinearmi al Regolamento europeo sulle successioni, che ha sostanzialmente rimpiazzato l’art. 46 della nostra legge sul diritto internazionale privato.

§ 2. La morte del trustee nel diritto inglese

Mi sembra conveniente muovere dagli effetti della morte del trustee in common law, perché qui sono stati prodotti i trust e quindi qui troviamo norme sperimentate nel corso dei secoli come le più adatte.

Prendo come esemplare il diritto inglese. L’effetto immediato della morte di un soggetto in diritto inglese non è, come da noi, la successione o più precisamente il principio del procedimento successorio con la vocazione dell’erede, testamentario o legittimo, ma è l’intervento di una persona, detta genericamente personal representative e specificamente executor se nominata dal testatore o invece administrator se nominata dal giudice, in mancanza di testamento o di nomina da parte del testatore.

Il personal representative assume il possesso dei beni del defunto e su di essi svolge ogni atto che sia necessario perché, ove possibile, resti soltanto un attivo da ripartire fra le persone che debbono beneficiare della successione: non dico “eredi” perché la nozione di “erede” quale continuazione del defunto e la correlativa nozione di “successione” quale fenomeno unitario che investe il patrimonio del defunto sono da secoli sconosciuti in diritto inglese; sotto il profilo internazionalprivatistico questo comporta, fra l’altro, che una successione possa essere regolata da leggi diverse a seconda del tipo di bene, per esempio la legge del domicilio del defunto per i mobili e la lex rei sitae per gli immobili.⁴ Il personal representative è comunemente classificato quale trustee e non sono poche le leggi, specie negli Stati Uniti, che regolano trustee e personal representative nelle medesime disposizioni.

Qualora muoia il trustee unico di un trust il Trustee Act inglese del 1925, section 18, autorizza il o i personal representative del defunto ad esercitare qualunque potere e ad adempiere qualunque obbligazione del trustee defunto fino a quando sia nominato un nuovo trustee. Si noti: i personal representative possono, ma non debbono, supplire alla mancanza del trustee;⁵ questo presuppone che la nomina del nuovo trustee sia affidata a un procedimento rapido, semplice ed efficace.

È sempre al Trustee Act 1925 che occorre fare ricorso e qui troviamo una norma, la section 36, che punta evidentemente a rendere agevole e spedita tale nomina affidandola, nell’ordine:

• a chi è designato nell’atto istitutivo in questione per nominare un nuovo trustee,
• in sua mancanza, ai trustee residui, se ce ne sono,
• in loro mancanza, ai personal representative dell’ultimo trustee

e cioè, qualora il trustee defunto sia stato l’unico trustee, ai suoi personal representative: essi necessariamente ci sono, dato che, come detto sopra, essi intervengono in qualunque successione ereditaria.⁶

È da osservare che non è prevista alcuna competenza giudiziaria per dare luogo alla nomina del nuovo trustee; vige tuttavia la section 41 (che, secondo l’opinione comune, è una manifestazione della inherent jurisdiction in materia di trust): il giudice può nominare un trustee quando ciò sia opportuno (“expedient”) e risulti “difficult or impracticable” procedere senza l’intervento giudiziario.

Similmente è in Australia, dove le leggi dei singoli territori attribuiscono ai personal representative del trustee defunto il potere di nominare il nuovo trustee con disposizioni sostanzialmente eguali a quelle inglesi.⁷ La recente legge della Nuova Zelanda, dopo avere menzionato l’esecutore del trustee singolo defunto, si dà carico dell’ipotesi che la nomina da parte di questi sia “difficult or impracticable” e allora legittima qualsiasi interessato a ricorrere al giudice.⁸

Il ricorso al giudice è anche nella legge di Guernsey, che lo prevede quale quarta ipotesi dopo le tre principali della legge inglese, ma senza condizionarlo a alcuna difficoltà nella attuazione delle prime tre.⁹

Diversamente da quanto avviene da noi nel caso che ci sia un esecutore testamentario, i successori, testamentari o legittimi, di una persona defunta non sono titolari di alcun diritto o potere sui beni relitti fino a quando il personal representative stia svolgendo i propri compiti, e quindi non possono in alcun modo interferire né sulla nomina del nuovo trustee né, sopra tutto, sul trasferimento del fondo in trust al nuovo trustee: il trasferimento sarà opera del personal representative dopo l’avvenuta nomina e nel frattempo, ricordiamolo, il personal representative avrà facoltà di esercitare i poteri spettanti al trustee del trust in questione.

§ 3. La morte del trustee in diritto italiano

Veniamo ora al diritto italiano.

Il passaggio del fondo in trust fra trustee cessati e trustee che li sostituiscono è un evento comune, che appartiene alla ordinaria vita di un trust ma che, come spesso avviene per gli istituti di common law, non trova alcun approfondimento teorico nel diritto straniero; tuttavia, esso richiede un inquadramento nel diritto italiano.

La proprietà del fondo in trust da parte del trustee è comunemente definita in termini di temporaneità sia perché prima o poi spetterà ai beneficiari del trust¹⁰ sia perché usualmente un trustee cessa dalle proprie funzioni al raggiungimento di una certa età e cessa comunque, oltre che nel caso di morte, qualora rinunci all’ufficio o sia revocato o sopravvenga uno stato di incapacità.¹¹

Limitandosi a considerare la morte dell’unico trustee, la prima questione da affrontare riguarda il rapporto fra gli eredi del trustee e il fondo in trust. È sostenibile che gli eredi del trustee succedano nella proprietà del fondo in trust, visto che di esso il trustee defunto era proprietario; la prevalente prassi italiana di trascrivere gli acquisti immobiliari del trustee al nome di quest’ultimo e non al nome del trust sostiene questa tesi.¹²

La dottrina italiana, diversamente da quella di common law, tende però a trarre le conseguenze della segregazione patrimoniale, connessa a qualsiasi trust, quale originatrice di separati patrimoni. Caduta la connessione ottocentesca “una persona/un patrimonio, un patrimonio/una persona” e emersa la funzionalizzazione del rapporto dominicale fra trustee e fondo in trust, sembra ragionevole, oltre che coerente, scindere la successione nella proprietà dei beni costituenti il fondo di uno specifico trust e intestati a un certo trustee, visti quali patrimoni separati, dalla successione negli altri beni appartenenti a quel medesimo trustee. Una persona che fosse trustee di dieci trust darebbe così luogo, in caso di morte, a undici successioni.

Questa impostazione è connessa a una più ampia visione della successione del trustee, vista quale successione non tanto e non solo nel fondo in trust, ma sopra tutto nella intera posizione giuridica inerente la funzione di trustee di uno specifico trust e quindi nel fascio di diritti, poteri, obbligazioni che connota la figura del trustee di quel trust. Si tratta, in sostanza, dell’ingresso di un nuovo soggetto nell’ufficio già rivestito dal trustee defunto.¹³

Il mancato subentro degli eredi è allora coerente con il collegamento fra la proprietà del trustee defunto e la funzione esercitata, con l’attribuzione di tale funzione su base personale, con la regolare esistenza di clausole nell’atto istitutivo del trust che dispongono a chi passa il fondo in trust in caso di morte del trustee oppure a chi spetta individuare a chi esso passa e infine con il citato art. 11, comma 2, lett. c) della convenzione de L’Aja, ove è affermato che i beni in trust non fanno parte della successione del trustee.

La legge sui conti dedicati dei notai offre un forte sostegno a queste considerazioni senza avventurarsi nella tematica dell’ufficio e facendo leva soltanto sulla creazione di patrimoni separati: “Le somme depositate nel conto corrente di cui al comma 63 costituiscono patrimonio separato. Dette somme sono escluse dalla successione del notaio”.¹⁴

Possiamo quindi concludere che né i beni intestati o comunque di proprietà del trustee in quanto tale né, a maggior ragione, la posizione di trustee cadono nella successione ereditaria del trustee defunto.

§ 4. Problemi funzionali in diritto italiano

Il discorso potrebbe arrestarsi qui, ma dal punto di vista funzionale appare evidente la diversità operativa rispetto alla common law perché da noi manca chi, come i personal representative, possa esercitare i poteri del trustee nel periodo nel corso del quale si attende la nomina del nuovo trustee.

Uno spunto verso la soluzione di questa diversità è offerto dalla disciplina del mandato, in particolare dall’obbligazione degli eredi del mandatario che abbiano conoscenza del mandato: essi debbono “avvertire il mandante e prendere intanto nell’interesse di questi i provvedimenti richiesti dalle circostanze” (art. 1728, comma 2, cod. civ.). Si tratta, per esempio, di eredi del mandatario che sono subentrati nei suoi rapporti bancari o nel possesso di beni appartenenti al mandante che erano presso il mandatario o nel possesso di beni del mandatario destinati al mandante (per i casi, rispettivamente, di vendita da eseguire o di acquisto avvenuto).

A carico degli eredi del mandatario è una obbligazione di attivarsi che prescinde dal subentro nel rapporto contrattuale, dato che questo cessa con la morte del mandatario, così come cessa con la morte dell’agente e per le medesime ragioni. L’obbligazione, d’altronde, fa carico non soltanto agli eredi, ma anche a chi rappresenta o assiste il mandatario divenuto incapace.

Si tratta manifestamente di una obbligazione di protezione a tutela di chi – il mandante – verosimilmente non ha avuto notizia della morte del mandatario; la norma, in primo luogo, impone di “avvertire” il mandante e inoltre prescrive che “intanto” gli eredi del mandatario si attivino prendendo “i provvedimenti richiesti dalle circostanze”. Il contesto è quello del mandato commerciale di uno o due secoli fa, ma la valenza assiologica del precetto non è mutata ed è proprio essa che fonda l’individuazione della medesima obbligazione, a parità di circostanze, a carico egli eredi del trustee defunto, i quali hanno comunque il possesso giuridico del fondo in trust.¹⁵ In aggiunta, gli eredi del mandatario, come quelli del trustee, sono tenuti a rimettere i beni che si trovino presso di loro,¹⁶ come specificamente dispone la legge di San Marino.¹⁷

Non sono tuttavia da trascurare i casi in cui, mancando il testamento o per altre ragioni, gli eredi non siano stati individuati o non abbiano accettato o non abbiano il possesso del fondo in trust o non siano d’accordo fra di loro: insomma le tante possibili circostanze che escludono un ruolo attivo degli eredi rispetto al fondo in trust fino alla nomina del nuovo trustee, con conseguenti possibili danni per i beneficiari del trust.

Escluse forme di tutela dei beneficiari per mezzo di procedimenti di volontaria giurisdizione,¹⁸ la risposta è probabilmente nel ricorso al procedimento ex art. 700 cod. proc. civ. tutte le volte in cui l’inattività conseguente alla mancanza del trustee minacci di produrre un pregiudizio irreparabile, oltre che imminente. In materia di trust, l’irreparabilità non è un evento raro: basti pensare agli usuali trust familiari con finalità di mantenimento di persone bisognose o di sostegno ad attività formative. Interviene qui – e va considerata – una specificità che sovente si riscontra nei trust: l’attribuzione al trustee di facoltà di scelta fra più opzioni possibili o anche soltanto di decidere gli importi da versare e a chi.

In sostanza, si avverte la mancanza di una norma paragonabile alla section 18 del Trustee Act 1925 sopra richiamato, in forza della quale i personal representative del trustee defunto possono esercitarne i poteri in attesa del subentro di un nuovo trustee. Sembra allora che il provvedimento richiesto al nostro giudice in via di urgenza possa essere la nomina di un curatore, il quale innanzi tutto prenda possesso del fondo in trust. Pur non appartenendo ad alcuno e dovendo essere considerati vacanti in attesa del nuovo trustee, come illustrato al principio di queste note, i beni in trust avranno quanto meno un possessore, il quale su di essi e mediante essi proseguirà l’attività spettante al trustee e così eviterà o comunque minimizzerà gli inconvenienti per i beneficiari.